陈锦川：诉前行为保全中对还没有发生的侵犯权利的行为的“过滤”源自消除危险请求权

  原标题：陈锦川：诉前行为保全中对还没有发生的侵犯权利的行为的“过滤”源自消除危险请求权

  在涉及网络知识产权侵权的诉前行为保全案件中，被侵权人针对还没有发生的侵犯权利的行为要求侵权人为一定行为，包括过滤、拦截等有效措施，以防止侵犯权利的行为发生的，其实体法律根据是《民法典》第1167条的规定，所行使的是基于该条规定产生的消除危险请求权。

  要准确理解诉前行为保全中针对还没有发生的侵犯权利的行为采取的“过滤”等有效措施的性质，正确区分该种情况下的“过滤”等有效措施与“通知-必要措施”规则中的必要措施，有必要对法律规定的防止侵害发生的请求权及其救济手段有全面的认识。

  对人身、财产的侵害情形有可能可以分为三种：已发生侵害的侵权、侵害持续性发生的侵权和有侵害之虞。相应的，民法为被侵权人规定了两种请求权救济手段：侵权请求权和消除危险请求权（或称防止侵害请求权）。

  法律对已发生的侵权、侵害持续性发生的侵权的构成要件作了规定并赋予被侵权人侵权请求权。《民法典》第1165条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。按照法律规定推定行为人有过错，其不能验证自己没有过错的，应当承担侵权责任。该条确定了过错责任和过错推定责任归责原则。依据该规定，满足“实施了行为、行为时有过错、受害人的民事权益受损、行为与损害之间有因果关系”四个条件的，行为人即构成侵权，应当承担侵权责任。《民法典》第1195条、第1197条是关于网络服务提供者的侵权责任规范，其核心是确定网络服务提供者的侵权责任构成，因此是《民法典》第1165条所确定的过错责任归责原则在网络服务提供者的侵权责任构成领域的具体化。《民法典》第1166条规定，行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。该条确立的无过错责任归责原则以法律明确规定为前提。上述法条均是法律关于民事侵权责任构成的规定。为保护被侵权人，侵权责任法律为被侵权人提供了相应的救济手段。《民法典》第120条规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。据此规定，被侵权人在其民事权益被侵权人侵害、损害后果已实际发生、侵权人构成侵权时，有权请求侵权人承担赔偿相应的损失、消除影响、赔礼道歉等侵权责任。该规定事实上赋予了被侵权人一种请求权，基于该请求权，被侵权人能请求侵权人为一定行为或者不为一定行为，该请求权即侵权请求权。

  针对侵权后果还没再次出现但有侵害之虞的情形，法律赋予了受到侵害威胁的人消除危险请求权。《民法典》第1167条规定，侵犯权利的行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。该条所针对的是侵犯权利的行为的后果还没再次出现，但侵权人的行为已对被侵权人的人身和财产安全构成威胁，或者存在侵害被侵权人人身或者财产的现实可能性的情形，对此类情形，被侵权人“有权请求法院责令对构成危险的责任人采取比较有效措施消除侵害他人人身或者财产的危险和现实可能性的承担民事责任的方式”，[1]此权利是一种保护性请求权，亦称消除危险请求权。

  为确保侵权请求权、消除危险请求权的实现，除了私力救济等方式，法律为被侵权人提供了两种司法程序性保障。一是普通民事诉讼，被侵权人可以向人民法院提起民事诉讼，通过行使侵权请求权、消除危险请求权，请求人民法院通过终局性判决的形式责令侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿相应的损失、消除影响、赔礼道歉等侵权责任；二是临时性的救济措施——行为保全程序，被侵权人可以在诉讼中或者起诉前请求人民法院作出裁定，责令侵权人（被申请人）作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

  关于诉中行为保全和诉前行为保全，我国民事诉讼法第103条、第104条分别规定了相应的制度规范。在知识产权领域，我国《著作权法》第50条、《专利法》第66条、《商标法》第65条规定了知识产权诉前禁令（诉前行为保全）制度，比如《著作权法》第50条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。最高人民法院颁布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，为人民法院具体审查知识产权纠纷诉中和诉前行为保全案件提供了更具操作性的工作规范。

  因此，在涉及网络知识产权侵权的诉前行为保全案件中，被侵权人针对还没有发生的侵犯权利的行为要求侵权人为一定行为，包括过滤、拦截等有效措施，以防止侵犯权利的行为发生的，其实体法律根据是《民法典》第1167条的规定，所行使的是基于该条规定产生的消除危险请求权，而《民法典》第1195条、第1197条是关于网络服务提供者的侵权责任规范，其目的是确定网络服务提供者对已发生的侵权、侵害持续性发生的侵权的侵权责任构成，被侵权人为追究网络服务提供者在此种情形下的侵权责任而行使的是《民法典》第120条所赋予的侵权请求权。

  在诉前行为保全案件中针对还没有发生的侵犯权利的行为要求侵权人为一定行为或者采取比较有效措施，与根据《民法典》第1195条规定的“通知-必要措施”规则由网络服务提供者采取必要措施，二者还存在以下区别：

  1、决定相关措施的主体不同。诉前行为保全案件中，要求为一定行为或者采取相关措施的裁定由人民法院根据被侵权人的申请作出，而适用《民法典》第1195条的“通知-必要措施”规则时，必要措施则由网络服务提供者自行采取。

  2、适用的条件不同。在诉前行为保全案件中，根据最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条，人民法院应当审查申请人的请求有没有事实基础和法律依据、不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害、不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害等情况，为此，申请人（被侵权人）应当提供有相当证明力的证据，人民法院对申请人（被侵权人）的请求进行实质性审查。但是，在适用《民法典》第1195条的“通知-必要措施”规则时，权利人只需要在发给网络服务提供者的侵权通知中提供构成侵权的初步证据和权利人的实际身份信息即可，网络服务提供者为此也只进行形式审查。[2]

  3、法律后果不同。依据《民法典》第1196条，网络服务提供者在将网络用户不侵权的声明转送到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经向有关部门投诉或向人民法院提起诉讼的通知的，就必须及时终止所采取的措施。但是，在诉前行为保全案件中，人民法院裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件实体裁判生效时止。

  可见，诉前行为保全中的要求侵权人“为一定行为”或者采取比较有效措施与《民法典》第1195条的“通知-必要措施”规则中的采取“必要措施”可能在外观上有相类似的地方，但二者在法律性质、法律依据、程序保障等方面存在着本质区别，不能混同。

  被侵权人认为存在侵权之虞，利用诉前行为保全程序向人民法院提出行为保全申请，法院经过审理认为申请人的申请合乎条件的，可以裁定要求被申请人“为一定行为”，以消除侵害其人身或者财产的危险和现实可能性。被申请人所应为的行为或者应当采取的措施，应达到消除侵权危险和现实可能性的目的。就此而言，任何措施，包括过滤、拦截，只要能达到消除侵权危险、防止侵害发生的目的，都属于裁定可选择的范围。但在确定过滤和拦截等具体措施在个案中是否适当时，应当既要考虑到这些措施是否是有效、有力的，又要考虑到这些措施是否是公平、适度的，是否会导致产生一般性的监控义务。同时，应该评估现行的技术水平能否实现“有效”过滤（即正确删除重新出现的内容）；“过滤”措施是否会侵害他人的批评、讽刺权力，是否会与对相关作品可能的合理使用产生冲突，还有是不是能够确实执行，而不能简单的“一判了之”。

  [1] 黄薇主编，《中华人民共和国民法典释义（下）》，法律出版社，2020年7月1版第2242页。

  [2] 程啸，《论我国〈民法典〉网络侵权责任中的通知规则》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期。